本文认为◆■■★■，在现行法能够涵盖其他未列举的商业标识，且有成熟司法实践的情况下，立法修改并不需要局限于挑选部分标识进行罗列，事实上，该等商业标识具体表现形式如何其实并没那么重要★■◆■，反而是适用要件更为关键。

　　对于设置关键词的行为定性，需要根据设置的关键词本身及设置行为具体表象进行区分◆★★◆★，不同情形行为定性有所不同★◆◆★★■。

　　综上所述，《反不正当竞争法（修订草案）》在混淆条款中新增商业标识的立法尝试，虽然意在明确和规范当前复杂的市场竞争环境中的具体行为，但在实际应用中可能引发一定的法律适用和司法实践的困惑。本文通过对商业标识的类型化分析及司法实践的案例探讨，指出了《修订草案》中新增媒体账号名称、应用程序名称或者图标商业标识及搜索关键词条款在必要性、合理性以及法律适用上的潜在问题。建议在立法过程中应更加关注商业标识的本质特征■★◆■，而非具体表现形式，以避免不必要的法律冲突和理解上的混淆■◆◆◆。同时，在搜索关键词的规制条款中，建议明确区分显性与隐性使用◆★★◆■，以确保法律的明确性和可操作性。期待理论界和实务界对这些问题展开进一步的讨论和研究。

　　本文借《修订草案》公开征求意见的机会■◆★◆，就《反不正当竞争法》混淆条款中商业标识进行一些学习和思考，并尝试在此基础上探讨《修订草案》混淆条款中新增的商业标识“新媒体账号名称、应用程序名称或者图标、搜索关键词◆★”有待商榷的一些问题，并给出不成熟的意见★★◆★★，以期引发同行的进一步讨论。[3]

　　如前分析，新增的搜索关键词混淆条款★◆，真正能规制的行为仍是“显性使用”行为。但《修订草案》该项的行文◆★★，易被理解为搜索关键词隐性使用行为■★◆■■，这不免就产生了法律理解和适用的困惑。对此，本文非常赞同王栖鸾法官提出的建议，即在该条款中增加类似“并在搜索结果链接中使用”的表述★■。[17]

　　在现行法律框架下规制“显性使用★◆◆■◆”非商标类商业标识的法律依据，是根据所使用权利标识的类型进而适用第六条第一项至第三项。在新增“搜索关键词■■”条款的情况下，《修订草案》前三项和第（五）项在此类案件的法律适用中存在一定交叉◆★■。

　　第三类是网络活动中的一些特殊标识，如他人有一定影响的域名主体部分、网站名称★◆★◆◆、网页等。

　　从国际公约看，我国加入的《保护工业产权巴黎公约》第10条之二规定★■★★◆，禁止★◆■★■★“以任何手段对竞争者的营业主体、商品或者工商业活动造成混淆的一切行为”。这种划分也同《世界知识产权组织国际局关于驰名商标保护规定的注释》相一致■★◆■，该《建议》将商标★★、企业标志与域名作为三种不同的标识。[6]

　　上述4项新增行为中★■，第（3）项由吸收《最高人民法院关于适用 中华人民共和国反不正当竞争法 若干问题的解释》第十三条第一款第（二）项而来■◆■。第（4）项是新增的单独的第二款★■。而（1）（2）项中的媒体账号名称、应用程序名称或者图标及搜索关键词★◆★◆，则是在现行法第六条第一款规定的商业标识基础上，新增的商业标识。[2]

　　[7] 王瑞贺◆■★■★、杨红灿主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》◆★，中国民主法制出版社★■★，2017年12月底1版■★◆★■，第35-36页。

　　由此可见★■，我国《反不正当竞争法》第六条的第（一）（二）（三）项规定的被混淆的对象★◆◆◆■■，分别是基于商品标识◆◆◆■★◆、主体标识、网络活动标识进行的分类◆★■★■。三项并列，每一项有具体的举例◆■◆◆，同时每一项在不完全列举后都有“等★■”字★◆■★★，以为新出现的同类商标标识的适用留下空间■★★。此外★★◆■◆，除了三项类型化的商业标识，还有第（四）项的兜底条款。

　　我国1993年《反不正当竞争法》第五条对禁止混淆行为作了列举性规定。2017年对1993年混淆条款进行了实质性修改◆★。现行2019年的《反不正当竞争法》沿袭了2017年第六条关于混淆行为的规定，各项的商业标识的区分逻辑同前述的三类标识。

　　商标泛指区别商品或者服务来源的所有标识,包括注册商标和未注册商标。而未注册商标则泛指注册商标以外的具有识别或者区分商品来源作用的任何标识，如《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等标识。

　　在“好省惠购”APP名称、标识装潢侵权案[8]中，杭州铁路运输法院认定，■■◆“”APP属于商品名称标识，同时认定，APP图标虽与有形器皿的外部装饰等传统意义上的◆★“装潢★◆”相比具有一定差异，但均为经营主体在商业活动中使用的、由特定元素构成的商业外观，目的是美化商品与区别来源，故认定嘉某公司主张的“好省”APP图标属于反不正当竞争法规定的◆★■◆★“装潢■■★■◆★”◆★★◆。

　　即便是认为“媒体账号名称”★◆■★“应用程序名称或者图标”有必要加入明确列举的标识中，也仍然存在问题★◆◆■★。

　　APP本身是应用软件产品。软件类产品一直都是《类似商品和服务区分表》（“区分表■★◆■”）第9类明确规定的规范类商品名称。2024年区分表0901类似群组就包含有“可下载的计算机程序★◆◆■■、已录制的计算机游戏软件、可下载的计算机应用软件◆◆◆■■★、可下载的计算机游戏软件”等多项与应用软件相关的商品项目。

　　在“海亮”案中，最高人民法院明确指出◆■，虽然荣怀方被推广链接的标题及该链接目标网站所展示的内容均不含有与“海亮”相关的标识或宣传内容★■◆◆◆★，似不会导致消费者的混淆◆★★、误认★★■，但从被诉侵权行为导致的后果来看◆■■■◆★，由于荣怀方在搜索引擎设置了多个包含有“海亮◆◆■■★”的关键词，当网络用户搜索◆■◆◆■★“海亮■★◆■”时★■◆，就会触发荣怀方的付费推广链接，使得该推广链接出现在搜索结果较为靠前的位置。荣怀方为获取竞争优势，并非通过诚信经营★◆◆■，努力提升自身品牌的质量或口碑◆★★★◆，而是采取将其竞争对手海亮方的知名商标或企业名称设置为关键词■◆★★■“隐性使用”的方式来推广自身的品牌，这种参与竞争的方式和手段不应予以鼓励和提倡。并最终认定被告行为属于反不正当竞争法第二条第二款规定的不正当竞争行为。

　　[3] 在本文之前，作者曾撰文就混淆条款存在的问题进行粗浅速评★★◆★★，详见《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）征求意见》 重点修订条款解读与评析——混淆行为条款》■◆■，

　　《修订草案》将“新媒体账号名称”“应用程序名称或者图标”等规定在第七条第（三）中，位于域名主体部分、网站名称、网页之后。如前所述■■◆★，第（三）项其实是对互联网经营活动标识的规定◆★■◆■。应用程序名称或者图标确实是用于网络经营活动中◆■◆■，但与域名★◆■、网站不同的是，应用程序本身就是软件产品，属于《区分表》明确规定的商品项目★■◆，其名称或者图标在满足条件的情况下，应当分别构成有一定影响的商品名称或装潢。

　　商业标识泛指在商业活动中具有识别性或者区分性的标识，也即用于区分商品(服务)经营主体或者经营活动的市场标识★★◆■◆■。根据标识对象的不同，商业标识分为区分商品(包括服务)来源的标识、区分经营主体的标识和区分经营活动的标识,这三类商业标识分别为商标（商品标识）★■◆、商号（营业主体标识）和域名。[4]

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　　当“APP”名称和装潢符合有一定影响标准时，其名称和装潢均可作为有一定影响的商品名称及装潢获得保护。

　　在■■★“凡人修仙传”案[12]中■◆◆★◆◆，上海知识产权法院认定：首先■◆◆◆，畅游公司在◆★“”网站上刻意设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接，并在推广链接的标题中，以■◆◆◆“凡人修仙传同名游戏，凡人…”“全新﹤凡人修仙传﹥原作改编游戏，﹤凡人修仙传﹥邀你体验绝妙玄幻之旅★■◆★！”等陈述◆■■★◆，明确指示了涉案推广链接的游戏与“凡人修仙传”相关联，构成商标侵权■◆；其次◆◆★■，畅游公司在◆◆★“■■”网站上刻意设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接，并在推广链接的标题中◆◆◆★■■，以“凡人修仙传同名游戏◆★◆★■，凡人…”“全新﹤凡人修仙传﹥原作改编游戏，﹤凡人修仙传﹥邀你体验绝妙玄幻之旅！”等陈述，以此吸引关注涉案小说的相关公众，足以使相关公众产生涉案推广链接的游戏系来源于玄霆公司或由玄霆公司授权……违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定★◆■。

　　同时，为规范今后可能出现的其他混淆行为，本条还规定了兜底条款，即“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，其中特别强调适用兜底条款应当慎重，即仅在其行为足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系时，才构成本条规定的混淆行为。

　　在“百威啤酒”案[14]中，上海市浦东新区人民法院认定★◆★★，被告在被诉侵权产品上标注■★“美国百威啤酒(江西)集团有限公司授权”的字样◆■■◆◆，亦容易导致相关公众对原被告之间的关系以及被诉侵权产品的来源产生混淆，属于《反不正当竞争法》第六条第四项规定混淆行为。

　　[1] 《修订草案》与《暂行规定》均由国家市场监督管理总局启动◆◆■，两者在具体混淆行为条款上★■◆★◆，有高度重合之处。但相比于作为部门规章的《暂行规定》★■◆◆★，《修订草案》在条款设计上，并没有大范围的对商业标识进行罗列◆★◆★。而是将应用软件■◆★◆★、网店◆◆、客户端◆◆★、小程序■★、公众号、游戏界面等的页面设计、名称、图标、形状，网络代称◆★◆、网络符号★◆★■◆★、网络简称等，统一为新媒体账号名称、应用程序名称或者图标，并增加到了现行《反不正当竞争法》第一款第（三）项商业活动标识域名主体部分、网站名称◆◆、网页之后。此外，两者均特别对搜索关键词条款进行的单独规定。

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　　[14] 上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初19779号民事判决书

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　　第二类是主体标识★★◆◆，包括企业名称及其简称、字号等，社会组织名称及其简称等★■，自然人姓名、笔名、艺名★◆◆◆★、译名等■★◆■◆。

　　需要特别强调的是◆■★★■，本条规范的是经营者的不正当竞争行为，经营者用于实施混淆行为的标识应当是用于生产经营活动的商业标识。但是，本条并未要求被混淆对象一定是商业标识，即经营者不但不能仿冒他人用于生产经营活动的有一定影响的标识，也不得仿冒他人虽未用于生产经营活动但也有一定影响的标识(例如公益网站名称)。

　　[6] 《世界知识产权组织国际局关于驰名商标保护规定的注释》1.3 第四款“企业标志”是用以识别企业自身而不是该企业的产品或服务的标志;区别商品或服务■■◆，纯粹是商标的功能★◆■◆■◆。可以构成企业标志的有★◆：字号、企业符号、徽记或标识等……1.4 第五款因特网“域名◆■■★”可以说是为方便用户而替代因特网数字地址的一种符号■★◆◆。因特网数字地址(也被称作“因特网协议地址”或“IP地址”)是一种能识别与因特网相连接的具体计算机的数字代码……

　　首先■◆◆★■■，基于前述分析可知，《修订草案》第七条新增的媒体账号名称、应用程序名称或者图标，并非现行法及司法实践下不能解决的类型。事实上针对这两类标识已经有成熟的司法实践。

　　第一类是商品标识，即他人有一定影响的商品名称◆■、包装、装潢等标识■■◆★◆★。其中既包括使用与他人标识完全相同的标识，也包括使用与他人标识近似的标识；既包括商品标识◆■，也包括服务标识★◆；既包括明确列举的商品名称、包装★◆★◆■◆、装潢★★◆■■◆，也可以视具体情况包括未明确列举的他人商标、商品形状等。

　　[9] 北京市朝阳区人民法院(2020)京0105民初68166号民事诉讼判决书

　　2024年12月25日，◆◆■■★◆。而在此之前★■■★◆◆，国家市场监督管理总局（“市监总局”）于2024年5月6日，于2024年9月1日正式实施。

　　在显性使用搜索关键词时，根据搜索关键词是他人注册商标还是有一定影响的商业标识■◆◆◆★■，分别进行商标侵权和混淆行为认定。将他人注册商标兼有一定影响的商品名称作为后台广告关键词★★◆◆，且在链接标题中体现◆■■★■，既侵权注册商标专用权也构成不正当竞争。

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　　即便新增商业标识具有必要性■◆，“应用程序名称或者图标◆■★★◆”系商品标识★◆，宜放在第（一）项商品名称、包装◆■■■、装潢之后■◆★，而非第（三）项的网络经营活动标识中

　　实践中，将他人商业标识作为搜索关键词使用以误导相关公众所引发的纠纷频发。部分案件被诉行为体现为被告将原告具有一定影响的商业标识（包括商标和非商标类标识）设置为搜索关键词■■★◆◆；还有部分案件的被诉行为则在前述行为基础上，进一步在搜索结果链接标题及描述中使用。[11]

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　　《修订草案》不免让人疑惑，本次新增商业标识限缩在“媒体账号名称”■★★“应用程序名称或者图标”，是否其他的商业标识无法纳入本条保护◆■★◆。虽然立法技术上仍使用有“等”字进行兜底★★■■■，为何本次修改增加的是媒体账号名称、应用程序名称或者图标，而非其他★■◆■？频道节目栏目的名称、动漫作品的角色形象、文学作品的角色形象等也是非常重要的商业标识，并已在商业标识权益司法保护领域得到肯定，为何不进行具体列举？

　　域名可以具有商业标识意义，但具有与营业主体标识和商标均不相同的特殊性。域名与他人的商标或者字号的相同或者近似可以导致与其他经营主体产生联想或者混淆，与营业主体标识有其相近的一面，但其本身仍然表示经营活动，而不是直接标识营业主体■■★★★◆；域名可以包括他人商标的内容■■，可以与他人商标产生联想或者混淆，但域名有其独特的构成内容和标识意义，不同于一般的商标。因此■◆◆■◆，域名被作为一种独立的商业标识。[5]

　　早在2016年，北京知识产权法院就认定过尚客圈公司的微信公众号■■◆“为你读诗”构成知名服务特有的名称[10]。法院认为◆■◆■，“为你读诗◆★◆★”APP和◆★“为你读诗”微信公众号的名称完全相同◆■，二者均是以移动客户端如手机为载体◆◆■★★，且“为你读诗”微信公众号提供的核心服务为朗诵诗歌供订阅者收听★◆■，可完全被为你读诗APP提供的服务所涵盖◆★★■◆，上述情形使得相关公众在接受为你读诗APP、◆◆★■■“为你读诗官方客户端”微信公众号的服务时，容易认为该服务系由尚客圈公司提供◆◆◆■★，从而产生混淆或误认★◆■★◆。该案还被评选为最高人民法院发布第一批涉互联网典型案例。

　　商业标识可分为商品标识、营业主体标识、经营活动标识，我国《反不正当竞争法》第六条的立法及司法实践都以三类商业标识为基础展开；《修订草案》第七条第（三）项中新增的“媒体账号名称”“应用程序名称或者图标”并非现行立法和司法实践无法解决，且“应用程序名称或者图标■★★■”作为商品标识，宜位于第（一）项商品名称、包装、装潢之后，而非第（三）项的网络经营活动标识中；搜索关键词条款可能造成法律理解和适用上的困惑，宜增加类似于“并在搜索结果链接中使用”的限定，同时该项可能会与造成与本条前三项在法律适用上的交叉问题◆■◆◆。

　　在★◆■◆◆“新氧APP◆◆”装潢侵权案[9]中，北京市朝阳区人民法院认定，★★★“”APP图标本身通过背景颜色◆◆■、文字、角标◆■■、构图等组合设计★■◆，具有区别于其他APP图标的显著特征，具有可识别性；而且其功能在于为相关公众提供在线的美容整形咨询、服务，相关公众看到该图标时也能识别出该服务来源于新氧公司★◆◆★★，因此■★★■，◆◆“新氧◆◆■★■■”APP属于反法所指的装潢。

　　在显性使用关键词的情况下■◆◆■■，如果设置的搜索关键词是注册商标、商品或企业名称，则法院会将该行为识别为商品标识或营业主体标识的适用■■★★■★，分别用《商标法》及《反不正当竞争法》第（一）（二）项进行规制。

　　在◆■★◆“风流总裁★◆◆★”案[15]中★■★■■★，广州知识产权法院认定， 在案证据不足以证明原告主张“风流总裁★◆★◆■”“秘书养成记”游戏名称具有一定影响，无法适用第六条第（一）项规定■◆◆。但从现有证据来看◆★，妙某公司在千某公司、骐某公司之前就已使用■★■★■“风流总裁■◆★”“秘书养成记”的名称对游戏进行宣传、推广，而千某公司与游某公司签订的合作协议所涉游戏名称亦非★◆◆◆◆■“风流总裁”“秘书养成记”。千某公司、骐某公司对于“风流总裁”■★◆◆★■“秘书养成记”以及相关游戏图标★◆、游戏落地页的使用行为应属于第六条第四项所规定混淆行为■■◆，构成不正当竞争◆■★■。

　　关于“隐性使用”行为不构成《反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为基本形成了共识，存在分歧的在于该行为是否属于违反了《反不正当竞争法》第二条★■◆■■◆。从最新司法实践看■◆■■，随着最高人民法院在“海亮■◆◆■”再审案[13]作出后，多数法院倾向于认定隐性关键词的使用行为虽然不构成混淆性不正当竞争行为，但违反了第二条的诚实信用原则和商业道德，仍构成不正当竞争。

　　营业标识是区分生产经营主体即营业主体的标识◆★◆，是生产经营者的表征或者标识。商号、企业名称都属于营业标识■◆。

　　[4] 孔祥俊著■◆：《反不正当竞争法新原理 分论》◆■，法律出版社，2019年3月第1版，第1页◆■◆。

　　《修订草案》第七条第（五）项为，擅自将他人有一定影响的商品名称★■、企业名称（包括简称、字号等）等设置为其搜索关键词★■◆★。

　　[16] 李杨：《简评 反不正当竞争法（修订草案） 公开征求意见稿》，发表于“李扬知产”微信公众号，2024年12月27日推文。

　　[2] 准确来说■■◆，搜索关键词条款并不是新增的商业标识，而是新增的混淆行为。为了行文方便，本文暂将其与媒体账号名称、应用程序名称或者图标并列为新增的商业标识★★。

　　媒体账号名称或许可以作为互联网经营活动标识，虽然在之前的司法实践中，有将微信公众号的名称作为服务名称（商品标识）的，但考虑到很多自媒体账号提供的到底是服务还是商品（如推销商品）等并不能明确区分◆★★，直接纳入互联网经营活动标识◆◆■，将有利于司法审判的一致性。

　　正如李杨教授所说，商业标识千千万万，难以穷尽，称谓各不相同★◆■■◆，但本质没有区别。法律规范贵在抽象不同商业标识的本质，而非具体罗列，从而回应社会需要。罗列商业标识的具体形态■■◆，规制的行为及其规制要件本质无区别，除了引发认识上的混乱，徒增司法适用难度外★◆■★◆★，无任何实际规范意义。[16]

　　在应对未明确列举的新型商业标识混淆案件时★◆，法院通常优先对新型商业标识进行类型化商业标识的识别，并根据案涉的标识归入的商业标识类型（即商品标识、主体标识、网络经营活动标识）对应适用第（一）（二）（三）项。在无法进行类型化时★■，则考虑适用第（四）项的兜底条款。最后★◆■，如果因不存在混淆的可能性而不构成第六条规制的混淆性行为，则进一步考量是否属于第二条诚实信用原则和商业道德规制的行为■★■◆◆。

　　其次◆★■■，即便是考虑到司法实践适用统一性和明确性的问题而需要对这些标识进行明确规定，也存在可能引起认识混乱的问题。